Diritto di famiglia europeo (gioiso e coerente)

Mario Mauro (Fi), vicepresidente del Parlamento europeo, chiede al Consiglio dei Ministri europei di affermare che il diritto comunitario non e’ competente in materia di diritto di famiglia dei singoli Stati Ue e quindi nell’equiparazione della famiglia con le convivenze e le unioni omosessuali.
Si sbaglia: l’Unione europea interviene da molti anni in materia, coerentemente con i poteri attribuiti dai Trattati fondamentali e da ulteriori convenzioni ad hoc.
La ragione fondamentale è che il riconoscimento dei diritti in materia di famiglia è essenziale per garantire la libertà di movimento dei cittadini europei (uno dei cardini dell’Unione e che originariamente era inteso come libera circolazione dei lavoratori, nel quadro ideologico in parte superato della Comunità economica europea, che si occupava soprattutto dei “fattori produttivi”, mentre oggi la libertà di movimento riguarda la persona in quanto tale e non più in quanto lavoratore).
L’unione europea non vuole rischiare che il mancato riconoscimento dei diritti della famiglia impedisca o disincentivi la mobilità europea.

L’europarlamentare “scopre” oggi il problema, a causa di un cittadino tedesco che chiede se sia in contrasto col diritto comunitario il mancato riconoscimento di una pensione di reversibilita’ ad un componente di una coppia omosessuale registrata.

Nello scorso settembre l’avvocato generale della Corte ha dato ragione al richiedente tedesco, in coerenza coi principi comunitari.

Ma il forzista insiste: ”Al di la’ del merito della questione, i Trattati su cui si fonda l’Ue lasciano il regime di famiglia, convivenze more uxorio e unioni omosessuali alla competenza degli Stati membri, come conferma anche l’art. 9 della Carta di Nizza”.

Ma sbaglia ancora: l’articolo in questione recita

Diritto di sposarsi e di costituire una famiglia –
Il diritto di sposarsi e il diritto di costituire una famiglia sono garantiti secondo le leggi nazionali che ne disciplinano l’esercizio.

Ma l’intepretazione di Mauro è vietata dall’art. 53 della medesima Carta:

Livello di protezione –
Nessuna disposizione della presente Carta deve essere interpretata come limitativa o lesiva dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali riconosciuti, nel rispettivo ambito di applicazione, dal diritto dell’Unione, dal diritto internazionale, dalle convenzioni internazionali delle quali l’Unione, la Comunità o tutti gli Stati membri sono parti contraenti, in particolare la convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, e dalle costituzioni degli Stati membri

L’art. 53 è una norma di chiusura e come tale prevale su possibili diverse interpretazioni degli altri articoli della Carta.
Quindi, siccome esistono norme comunitarie che tutelano i diritti civili delle coppie di fatto e sposate, eterosessuali ed omosessuali, tali norme prevalgono e non possono decadere a causa di una pretesa riserva nazionale in materia.

Forse presago, Mauro chiede, nel caso in cui la Corte accolga le indicazioni dell’avvocato, se il Consiglio intenda modificare la direttiva Ue per chiarire che ”il diritto comunitario non puo’ modificare il regime interno di famiglia, convivenze more uxorio e unioni omosessuali”.
Ancora sbaglia: qui non è solo in questione una direttiva: sono la logica e l’architettura del sistema europeo (con un occhio ai diritti umani e un occhio all’economia di mercato), sentenze della Corte di giustizia e convenzioni in materia di famiglia, ad imporre riconoscimenti alle coppie registrate (eterosessuali od omosessuali).
Una singola direttiva, anche se la si volesse modificare, non potrebbe cambiare la situazione (e per cambiarla, comunque, forse si tratta di vedere la posizione di Stati come la Polonia, perché modificare una direttiva europea semplicemente sulla base delle richieste di un europarlamentare italiano che non rappresenta neanche la maggioranza di governo nel proprio Paese, di per sé, non suona molto probabile).
L’Unione è competente in materia di famiglia, segue una strada coerente e corretta e finirà che dovremo adeguarci.
Mi chiedo se non andrà come in alcuni altri casi della nostra storia, quando per essere arrivati fra gli ultimi, abbiamo anche fatto riforme tra le più moderne e liberali.

Storica decisione in tema di libertà di cure

Cassazione n. 21748 de 16 ottobre 2007 affronta in maniera sensibile e documentata la libertà del paziente di rifiutare le cure, portando molto avanti il diritto all’autodeterminazione del paziente.
Nel caso concreto della giovane in stato vegetativo persistente nel cui interesse si è pronunciata la Corte, gli effetti pratici della decisione sono dubbi e comunque rimandati, ma le argomentazioni dei giudici di legittimità sono una pagina importante per il progresso civile del nostro Paese.
Forse si intuisce la necessità, per la Cassazione, di dire finalmente qualcosa perchè non si ripetano scempi come quelli di Piergiorgio Welby e di Giovanni Nuvoli.
Spero di poter scrivere qualcosa di più quanto prima, e spero che i giudici, quando dovranno decidere con effetti concreti e immediati se e a chi sia dato rifiutare le cure, sapranno mantenere fermi questi principi.
Nel caso concreto della ragazza (della quale la sentenza vieta espressamente di riportare il nome, anche se è noto e di per sè riconoscibile, anche perchè la famiglia ha proposto appelli anche attraverso organi di stampa), già si profila nella motivazione della Cassazione la via per il giudice del rinvio, di rifiutare.

Diritto e giornalismo: il sensazionalismo in tema di violenze sessuali

Da un po’ volevo scrivere a proposito della giurisprudenza in tema di violenze sessuali e dei resoconti che ne dà la stampa.
Prendo spunto ora da una decisione che, stando ai resoconti giornalistici, sarebbe stata emessa dalla Corte d’appello di Milano e che affermerebbe:

Toccare il fondoschiena di una donna non e’ violenza sessuale, ma un semplice gesto d’ingiuria.

Quasi certamente questa frase è una semplificazione di un ragionamento più complesso (non ho ancora reperito il testo della decisione, ma sembrerebbe fare riferimento a temi “classici” del diritto penale) e che vorrei brevemente esporre per spiegare che la notizia è probabilmente poco rilevante nei termini in cui viene presentata al pubblico ed anzi è un’imprecisione che danneggia la collettività perchè spaventa le vittime ed induce a non denuciare.
Infatti la distinzione tra i reati di ingiuria e di violenza attiene ad una serie di problematiche insite in parte nel cuore del diritto penale ed in parte nella riforma (sotto molti aspetti pasticciata) che ha interessato in anni recenti i delitti di violenza sessuale.
In questo senso, se un dibattito deve aprirsi, non deve riguardare tanto le singole scelte dei giudici, quanto i problemi lasciati insoluti dalla riforma.

Il problema generale di distinguere tra diversi reati è abbastanza comune.
Nei film americani se ne parla spesso (“se parli derubrico il tentato omicidio in percosse”). Questo fenomeno è dovuto in generale al fatto che, per dire se un fatto è reato, la legge descrive una ipotesi (es. “chiunque cagiona la morte di un uomo” commette omicidio) in alcuni casi i “confini” tracciati dalla descrizione normativa non sono chiarissimi e così c’è da ragionare per capire se il fatto costituisca un reato o più o nessuno.
In particolare poi l’ingiuria crea spesso problemi perché il modo in cui si offende la dignità di una persona conosce una triste (e a volte allegra) creatività.
Un esempio semplice, credo, è quello del c.d. “coppino”: quando si dà una colpetto alla base della nuca di qualcuno si deve parlare di percosse o di ingiuria?
Per dirlo ci sono alcuni indici generali: qual è il bene giuridico (diciamo il diritto) leso?
Ossia: fa più male al collo o all’orgoglio? Può dipendere, anche caso per caso, secondo vittima, le circostanze, la forza impressa. Ancora: che cosa voleva ledere l’agente?
La decisione di Milano non è, almeno a prima vista in contrasto con questi principi.
Nel caso della violenza sessuale
Il problema specifico della violenza sessuale è aggravato dalla riforma del 1996.
Prima infatti il codice prevedeva due delitti: la violenza carnale e gli atti di libidine violenta.
Il confine tra le due fattispecie era dato dalla “congiunzione carnale”, la penetrazione.
La prassi giudiziaria aveva dato pessima prova di sé: sia perché erano necessarie domande particolarmente traumatizzanti per le vittime, sia perché purtroppo si è non di rado assistito a comportamenti inaccettabili da parte delle difese.
Tali comportamenti sono e restano un’infamia sia su chi li ha commessi, sia sul sistema disciplinare interno alla professione, che non ha saputo efficacemente arginare un fenomeno gravemente lesivo della dignità umana e che quindi travalica qualsiasi pretesa difensiva.
La soluzione cui si è giunti è stata quella di eliminare la distinzione tra i due reati.
Si è trattato però di una scelta ingenua.

Da un lato, anche nei processi attuali, la necessità di chiarire i fatti permane e anche aspetti molto intimi vengono affrontati, per cui la soluzione non può essere tout court nella fusione dei due reati, ma prima di tutto in un maggior controllo sulla correttezza dei soggetti processuali.
Nello stesso tempo, unificando i due delitti, chi tocca il sedere di una donna (e per carità è un fatto grave) è accusato dello stesso crimine di chi commette un stupro, che è cosa ben diversa soprattutto per i suoi effetti devastanti sia sul piano psichico che sul piano fisico.
Inoltre per questo motivo la discrezionalità che il legislatore ha dato al giudice per decidere sulla quantità di pena è probabilmente eccessivo.

Non si tratta di un problema di facile soluzione: non lo sarebbe comunque, ma la particolare fragilità della vittima ed il ricatto implicito che subisce a non denunciare per non subire il processo rendono tutto ancora più delicato (sono problemi peculiari che non si pongono per tutti i reati: ad esempio, in un furto, la vittima non di rado vuole il processo, vedere l’imputato, accusarlo, raccontare).

In questo già angoscioso stato di cose, la stampa sovente esagera nel riportare le decisioni dei giudici sulle violenze sessuali, cercando ad ogni costo l’errore, il disprezzo verso la vittima.
Sembra quasi che l’interesse sia morboso e che si cerchi il sensazionalismo ad ogni costo.
Personalmente ricordo solo il caso dei “jeans” (in cui i giudici, in modo grottesco nei contenuti e nella forma, negarono che vi potesse essere violenza nel caso in cui fossero stati tolti i jeans alla vittima vista la “necessità” di cooperazione in tale complessa manovra*) per cui la reazione fosse giustificata, mentre altre decisioni richiamate dalla stampa in tempi recenti e con enfasi, come se si trattasse di scelte scandalosamente ingiuste sono in realtà frutto di valutazioni difficili ma ponderate che si possono non condividere, ma che non meritavano ciò che ha scritto la stampa.
Le critiche sono spesso frutto di una scorretta rappresentazione del processo e delle risultanze processuali. Il terrorismo che viene fatto intorno ai processi per violenza sessuale può sembrare a prima vista come inteso in difesa delle donne; in realtà però (più o meno consciamente da parte di chi riporta le notizie) ha l’effetto opposto, ossia ostacola le denunce perché convince le vittime (uomini, donne, bambini o loro genitori) che il segreto su fatti terribili è l’unica difesa che resta contro l’offesa estrema di un processo ingiusto.
Così non è: un processo per violenza sessuale è un fatto profondamente doloroso, ma i risultati cui porta non sono il trionfo di ingiustizia e di morbosità cui fa riferimento spesso la cronaca nera.
La denuncia è giusta e necessaria, perché la vittima non subisca l’ulteriore offesa dell’impunità del colpevole e perché si cerchi di far sì che persone pericolose siano punite e messe in condizioni di non nuocere. Gli organi di informazione, con le loro semplificazioni e scorrettezze vanno contro gli interessi delle vittime e della comunità.

*
Va detto peraltro che tale decisione fu oggetto di aspre ed immediate critiche anche nell’ambiente giudiziario e che la decisione subì una “infamia” particolare: non venne massimata, cioè non venne predisposto un meccanismo (in particolare non ne venne fornito un sunto ufficiale) che ne avrebbe facilitato il reperimento per utilizzarla come precedente autorevole in casi futuri. Tale operazione sarebbe stata normale: perché la sentenza era tra le prime del massimo organo giudiziario sulla riforma in tema di violenza sessuale; riguardava aspetti di grande importanza; è stata oggetto di vivo interesse sia a livello degli operatori del diritto, che di opinione pubblica. In questo contesto non massimarla sembra lasciar intendere che fu immediatamente disconosciuta dal complesso dei giudici della Cassazione, né, per quello che mi risulta, i “principi” in essa espressi hanno avuto seguito in giurisprudenza.

Nuova decisione sul caso Peppermint

Il Tribunale di Roma ha rigettato il ricorso presentato dalla Peppermint volto ad ottenere l’esibizione da parte di Wind dei dati anagrafici necessari all’identificazione di (presunti) responsabili di violazioni del diritto d’autore.
La pronuncia fa seguito ad alcune ordinanze di senso contrario.
A parere dell’odierno giudicante l’art. 156 bis , L. 633/1941 non può trovare applicazione con riferimento alla richiesta di esibizione di dati che attengono a comunicazioni elettroniche, né di dati di traffico da queste prodotte in quanto la tutela della segretezza riservatezza, quale valore fondamentale della persona, prevale, nel giudizio di bilanciamento dei due diritti, sulla tutela del diritto d’autore.
A livello comunitario, il riferimento normativo è dato dagli artt. 8 e 9 della direttiva 2004/48/CE mentre a livello nazionale, a parere del Tribunale la tutela delle comunicazioni tra privati assurge a rango costituzionale ai sensi degli artt. 2 e 15 Cost. ed il divieto assoluto di trattamento può essere derogato solo per la tutela di valori di rango superiore e che attengano alla difesa di interessi della collettività ovvero alla protezione di sistemi informatici.

L’unica eccezione al divieto di trattamento è infatti rappresentata, secondo il Giudicante, dall’accertamento, dalla prevenzione e dalla repressione di illeciti penali di particolare gravità – art. 407, 2 co., lett.a), c.p.p. – e quelli in danno di sistemi informatici o telematici.